Artículo 70, Ley General del Sistema Portuario Nacional: Contrato de administración portuaria

El Contrato de Administración Portuaria (CAP) establecerá los términos y condiciones que regularán la provisión, el diseño, la construcción, plan de inversión, la prestación, la gestión, la operación, el mantenimiento o la administración total o parcial de bienes portuarios o servicios comerciales portuarios. Este contrato deberá suscribirse en escritura pública y no tendrá más obligaciones formales que las establecidas en el Decreto 314, Código de Notariado.

El contrato contendrá como mínimo las cláusulas siguientes:

1.Las características, especificaciones, estándares técnicos y niveles de desempeño y calidad aplicables a la ejecución de las obras físicas, así como a la adquisición u operación de maquinaria y equipo; o a la forma o indicadores de desempeño de la prestación de los servicios comerciales portuarios.

2.Descripción completa del área de influencia portuaria. Cuando corresponda por el objeto del contrato, deberá detallarse la ubicación y características de los inmuebles privados, los inmuebles en arrendamiento o subarrendamiento que pasarían a ser parte del USOP, el espejo de agua, profundidad, el lecho marino u otro cuerpo de agua y cualquier otro espacio necesario para su delimitación.

3.Cronograma en el que se ejecutará el contrato. El cronograma será la base para la verificación que realizará la APN para determinar la autorización del inicio de operaciones, cuando corresponda.

4.El plazo, en días calendario, en que se deba iniciar operaciones, este plazo se computará a partir de la fecha en que la APN otorgue la autorización para iniciar a prestar los servicios comerciales portuarios. Dicho plazo solo podrá ser modificado por la Gerencia General a solicitud justificada del adjudicatario o contratista, en caso fortuito, fuerza mayor o acto del Estado que impida el inicio de las operaciones. Si la modificación solicitada supera un plazo acumulado de sesenta (60) días calendario requerirá la aprobación del Directorio de la APN. Se prohíbe la modificación de plazos por mutuo acuerdo que no se sustente en las causales aquí establecidas.

5.El Modelo Financiero Detallado (MFD) que describa la estructura de capital, costos, ingresos proyectados y la Tasa Interna de Retorno (TIR) esperada, que servirá de referencia para el cálculo de la rentabilidad esperada del proyecto. El MFD deberá estar enmarcado en el reglamento que emita la APN y será la base para la fiscalización continua y la revisión periódica de tarifas y del Equilibrio Económico-Financiero del Contrato.

La información financiera, técnica o comercial que las entidades privadas, contratistas, adjudicatarios, usufructuarias o contratistas portuarios presenten a la Autoridad Portuaria Nacional (APN) o a las empresas públicas portuarias en cumplimiento de la presente Ley o de los contratos derivados de ella, tendrá carácter confidencial conforme al Decreto Número 57-2008 del Congreso de la República, Ley de Acceso a la Información Pública.

La APN y las empresas públicas portuarias deberán resguardar la confidencialidad de dicha información y abstenerse de divulgarla, difundirla o ponerla a disposición del público, salvo requerimiento judicial.

La confidencialidad comprenderá, entre otros, los modelos financieros, estados de resultados, flujos de caja, estructuras de capital, proyecciones económicas, estrategias operativas, planes de inversión, estudios técnicos y demás información que constituya secreto industrial, comercial o empresarial, siempre que haya sido entregada con carácter confidencial.

La APN deberá implementar mecanismos administrativos y tecnológicos para garantizar la protección, integridad y uso limitado de la información confidencial, la cual podrá ser empleada únicamente para fines de supervisión, control, auditoría o verificación del cumplimiento contractual.

El incumplimiento de la confidencialidad por parte de funcionarios o empleados públicos constituirá falta grave y dará lugar a las responsabilidades administrativas, civiles y penales correspondientes.

6.El régimen económico de remuneración o contraprestación a favor del Estado consistirá en un canon conforme a los principios establecidos en la presente Ley y a lo dispuesto en el respectivo Contrato de Administración Portuaria (CAP).

El contratista tendrá la obligación contractual de permitir a la Autoridad Portuaria Nacional (APN) la auditoría permanente, directa y completa de sus registros de tráfico, l información operativa y estados financieros, con el objeto de garantizar la correcta determinación, liquidación y cobro del canon. Durante el primer veinticinco por ciento (25 %) del plazo contractual del CAP, el canon del contrato será equivalente al dos por ciento (2 %) del ingreso bruto portuario mensual generado por los servicios comerciales portuarios. Para el resto del período de vigencia del contrato, el canon será establecido dentro de un rango de tres por ciento (3 %) a cinco por ciento (5 %) del ingreso bruto portuario mensual, conforme a la negociación contractual aprobada por la APN, atendiendo a criterios de inversión, riesgo asumido, madurez operativa del proyecto y sostenibilidad financiera. El Contrato de Administración Portuaria deberá reflejar de forma expresa y detallada el monto del canon, su forma de cálculo, periodicidad de pago y las demás contraprestaciones económicas que deban pagarse como parte del contrato.

Excepcionalmente, el canon podrá exceder el límite establecido en el párrafo anterior, únicamente cuando dicho porcentaje haya sido expresamente previsto como variable de contratación en las bases de licitación y su determinación sea resultado de un proceso competitivo, transparente y previamente aprobado por la Autoridad Portuaria Nacional, sin afectar la sostenibilidad financiera del proyecto.

Cuando el Contrato de Administración Portuaria sea celebrado directamente por la Autoridad Portuaria Nacional, el canon recaudado será administrado por esta y distribuido de la siguiente manera:

a)cincuenta por ciento (50%) para el Fondo Común - Cuenta Única Nacional o Cuenta Única del Tesoro.

b)veinticinco por ciento (25 %) para la Autoridad Portuaria Nacional.

c)quince por ciento (15 %) para los Consejos Departamentales de Desarrollo correspondientes a los departamentos directamente vinculados al área de influencia de la instalación portuaria.

d)diez por ciento (10 %) para las municipalidades en cuyo territorio se localice la instalación portuaria.

Cuando el Contrato de Administración Portuaria sea celebrado por una empresa pública portuaria, el canon recaudado será distribuido de la siguiente manera:

a)setenta y cinco por ciento (75 %) para la empresa pública portuaria correspondiente.

b)quince por ciento (15%) para los Consejos Departamentales de Desarrollo correspondientes a los departamentos directamente vinculados al área de influencia de la instalación portuaria.

c)diez por ciento (10 %) para las municipalidades en cuyo territorio se localice la instalación portuaria.

Para la administración de los recursos señalados en las literales c) y d) del presente artículo, se crea el Fondo Privativo para el Desarrollo Ciudad-Puerto (FODECIP), el cual estará adscrito a la Autoridad Portuaria Nacional y será administrado por esta, conforme a lo que establezca el reglamento respectivo aprobado por el Directorio de la APN.

Los recursos asignados a través del FODECIP deberán ser destinados exclusivamente para la preinversión e inversión en proyectos de desarrollo, mejoramiento y mantenimiento de infraestructura complementaria al funcionamiento del Sistema Portuario Nacional, en los ámbitos logístico, comercial y turístico, así como a la planificación, estudios de prefactibilidad, construcción y mantenimiento de proyectos de infraestructura derivados de lo dispuesto en el artículo 48 de la presente Ley, relativo a la cooperación ciudad-puerto. La APN realizará la transferencia a la municipalidad correspondiente, para el pago respectivo.

Queda expresamente prohibida la utilización de dichos recursos para gasto corriente, funcionamiento administrativo, pago de planillas, transferencias no vinculadas a inversión o cualquier otro fin distinto a los establecidos en el presente artículo.

7.Tarifas aplicables. En cada contrato deberán indicarse qué disposiciones aplican de conformidad con la naturaleza jurídica del administrador u operador portuario y en estricto apego a lo dispuesto en la presente Ley y sus reglamentos.

8.Los términos y condiciones de los derechos de las partes en caso de incumplimiento de lo planteado en el contrato, según sea el caso.

9.Los derechos de uso, derechos de aprovechamiento, regulaciones, acuerdos y cualquier otra condición específica que se requiera para el desarrollo del contrato.

10.Auditorías y revisiones contractuales. El esquema de auditorías internas estará a cargo de la Gerencia de Fiscalización Técnica de la Autoridad Portuaria Nacional (APN), y el de auditoría externa corresponderá a una auditoría independiente del Contrato de Administración Portuaria (CAP). En los contratos catalogados como de gran magnitud, deberá incluirse una cláusula que establezca la obligatoriedad de contratar un auditor externo, cuyos costos serán asumidos por el contratista como parte de sus obligaciones contractuales y operativas. Bajo criterios de eficiencia portuaria, el Gerente Técnico de la APN podrá ordenar la realización de auditorías externas cuando lo considere necesario.

La metodología, los indicadores de desempeño y la periodicidad mínima de las auditorías se establecerán en el reglamento de la presente Ley, siendo esta última no menor de un año. Los auditores, interno y externo, tendrán acceso pleno e irrestricto a todas las instalaciones, registros operativos y estados financieros del contratista, con el fin de garantizar el cumplimiento del Contrato de Administración Portuaria (CAP), respetando las disposiciones de confidencialidad previstas en la presente Ley y estando protegidas contra acceso y divulgación no autorizadas.

11.Los supuestos de rescisión, resolución, terminación general, transición, reversión y de terminación anticipada del contrato y de sus efectos, así como los términos y condiciones para llevarlas a cabo. En estos supuestos se desarrollará el proceso de transición con el fin de garantizar el funcionamiento de las operaciones portuarias.

12.Continuidad del servicio: deberán contemplarse los mecanismos para la continuidad de la operación en caso de terminación o finalización anticipada.

13.Contraprestación por uso de áreas de reserva territorial del Estado. Cuando corresponda, se establecerá una contraprestación anual de un quetzal con setenta y cinco centavos (Q 1.75) por cada metro cuadrado de área de reserva territorial del Estado que se integre al Contrato de Administración Portuaria (CAP). Esta contraprestación será pagada a la Autoridad Portuaria Nacional (APN), la cual deberá trasladarla a la Oficina de Control de Áreas de Reserva del Estado (OCRET). El monto trasladado tendrá el mismo destino y distribución que el previsto para las rentas de arrendamientos establecidos en la Ley Reguladora de las Áreas de Reservas Territoriales del Estado, Decreto Número 126-97 del Congreso de la República de Guatemala.

14.Cómo atender las solicitudes de auxilio de otras instituciones.

15.Las condiciones para la renegociación del contrato y los límites aplicables a la misma. La renegociación deberá fundamentarse en una evaluación técnica y económica que determine su conveniencia y viabilidad, con base en indicadores objetivos que garanticen su carácter técnico. Dicho proceso se realizará de conformidad con lo establecido en el reglamento de la presente Ley.

16.Los procedimientos y mecanismos de solución de controversias, en donde se podrá incluir el arbitraje, la conciliación, la creación de paneles técnicos de resolución de controversias, u otra figura aplicable de conformidad con la legislación guatemalteca.

17.Las limitaciones a eventuales adendas al contrato:

a.Las condiciones para la subcontratación.

b.Las condiciones para la cesión.

c.Las condiciones de reversión al finalizar el contrato de todos los bienes que ingresan en patrimonio público, la compensación que se otorgará al momento de realizar la reversión y la auditoría que deberá realizarse previo a finalizar el contrato.

18.Las condiciones de la cobertura de riesgos mediante la constitución de garantías, de conformidad con lo establecido en la presente Ley y su reglamento.

19.Cláusula de compensación en caso de terminación del contrato.

20.Obligatoriedad por parte de los contratistas de dar cumplimiento a lo contenido en la presente Ley al adquirir la calidad de entes regulados, debiendo observar las reglas comunes y obligaciones. De igual forma la obligatoriedad de atender, observar, cumplir y acatar la normativa que las otras autoridades competentes requieran según su normativa. Para la adecuada coordinación, la Autoridad Portuaria Nacional (APN) servirá como instancia única de enlace para la gestión de las autorizaciones, permisos y fiscalización requeridas por las demás autoridades competentes, a fin de garantizar la coherencia y la agilidad de las operaciones portuarias. En caso de conflicto normativo que afecte la operatividad esencial del contrato, la APN convocará a las autoridades involucradas para lograr la armonización de las normativas, debiendo prevalecer el criterio técnico que asegure la continuidad del servicio comercial portuario esencial y la protección del interés público.

21.Transparencia y publicación del contrato. Conforme a los principios de acceso a la información pública, confidencialidad y rendición de cuentas, la Autoridad Portuaria Nacional publicará en su portal institucional una versión oficial de cada contrato, así como de sus adendas, modificaciones y prórrogas, dentro del plazo máximo de treinta (30) días calendario contados a partir de su suscripción. Únicamente podrá exceptuarse de publicación aquella información clasificada como confidencial o reservada de conformidad con la Ley de Acceso a la Información Pública, limitándose dicha reserva exclusivamente a los aspectos estrictamente necesarios para proteger secretos industriales, información comercial sensible o datos personales de terceros.

22.Cláusula de Estabilidad del Equilibrio Económico-Financiero (EFE) y Protección al Inversionista. Esta cláusula garantizará la protección del inversionista frente a desequilibrios económicos y financieros nacionales o circunstancias externas al país, cuando estas alteren de manera sustancial las condiciones bajo las cuales se estructuró la inversión.

En el caso que sobrevengan modificaciones legislativas, fiscales o regulatorias posteriores a la suscripción del contrato que alteren sustancialmente su Equilibrio Económico-Financiero, las partes deberán acordar mecanismos de revisión, ajuste o compensación, basados en criterios objetivos de rentabilidad, que permitan restablecer el equilibrio de la inversión.

Dicha compensación o ajuste aplicará únicamente sobre el impacto directo de la nueva norma en los costos o ingresos del contrato, y asegurará en todo momento la continuidad del servicio, la protección del interés público y el respeto al marco normativo vigente del Estado de Guatemala.

En caso de circunstancias externas al país, deberán impactar directamente y ser verificables en la operación portuaria, y podrán ser eventos como:

a.Cambios regulatorios o fiscales en mercados internacionales.

b.Variaciones anormales en precios internacionales de insumos críticos.

c.Decisiones de organismos multilaterales o autoridades portuarias extranjeras que alteren condiciones logísticas o comerciales.

d.Disrupciones globales en cadenas de suministro o rutas marítimas.

e.Crisis geopolíticas, sanitarias o eventos extraordinarios con efectos sobre el comercio exterior.

Toda medida de restablecimiento del EFE será documentada mediante adenda contractual.

23.Las partes aceptarán lo establecido en el artículo 73 de esta Ley.

24.Las demás disposiciones que se establezcan en correspondencia con la presente Ley por vía reglamentaria.